Marco Jurídico para la Consulta Previa Libre e Informada a los Pueblos Indígenas

waldo albarracin

Compartimos una ponencia del Doctor Waldo Albarracín, ex defensor del pueblo, sobre el Derecho a la Consulta de los pueblos indígenas en el Marco del segundo ciclo de Foros-debate de “Bajo la Lupa”. (CEADESC, 10 de abril de 2012)

Marco Jurídico para la Consulta Previa libre e informada a los pueblos indígenas

Ponencia del Dr. Waldo Albarracín

Como mencionaba Jorge Cortes (director de CEADESC), este es un tema del derecho de consulta de los pueblos indígenas subrayando la palabra DERECHO, que si bien gran parte del debate nacional se ha concentrado en los avatares del tema TIPNIS, pero va más allá de esto. Es un tema que si bien es importante abordarlo en lo que concierne a la marcha indígena y la novena marcha y todo ello, pero tampoco deberíamos “tipnizarlo” absolutamente, porque corremos el riesgo de soslayar su importancia, su dimensión histórica y que se extiende mas allá de la problemática que se está viviendo en el país.

Inicialmente quiero hacer una pequeña referencia histórica, para luego aterrizar en el tema que nos concierna. Marx, algún momento, dijo que la historia de la humanidad es la historia de la lucha de clases. Podríamos decir que la historia de la humanidad es una historia de violaciones de derechos humanos; una historia de invasiones, exclusiones y en el caso de nuestra historia precisamente para analizar esa viacrucis que han atravesado los pueblos indígenas desde antes de la fundación de la república, podemos decir que en diferentes coyunturas históricas siempre, no solo han sido excluidos sino directamente reprimidos y ubicados bajo un procedimiento de cosificación. Es decir, hubo momentos históricos en que eran vistos como cosa, como instrumento, una consideración sub-humana.

Y basta ver que la colonia, esa farsa que trajo como argumento la colonia española con la biblia en la mano para supuestamente adoctrinar e incluir en la causa cristiana a los indios, en los hechos más encubría una intención obsesiva de enriquecimiento de sometimiento de los españoles. Simplemente como antecedente y como prueba, basta recordar la estratificación social que por entonces estaba vigente y respaldada jurídicamente. Los primeros seres humanos la primera categoría eran los españoles peninsulares, después estaban los criollos, los nacidos en estas tierra pero hijos de españoles, en tercera categoría estaban los mestizos los hijos de mujeres indígenas y españoles y en cuarto lugar estaban los indios y más abajo todavía podíamos encontrar los negros traídos del áfrica traídos en condición de esclavos, sin entrar a describir algunas instituciones. Pero es menester incluir a la mita, que era una forma de esclavización de indígenas, especialmente en la mina, o las encomiendas o repartimientos en el campo. Son pruebas contundentes ostensibles de un sistema de exclusión de violación de derechos y de sometimiento a los tratos más inhumanos.

La concepción que tenía el español de esa época era que el indígena era un intermedio entre la bestia y el hombre, por lo tanto había que ayudarlo a que se consolide en ser humano, para eso estaban precisamente los sabios, los hombres consolidados, los seres humanos consolidados que supuestamente tenían que ayudar a esas semi-bestias a asemejarse a ellos. Esa era la visión que se tenía de los indígenas. Entonces es importante partir de este origen para que ustedes se percaten que cuando se produce la llegada de los españoles ya se instala un mecanismo sistemático de violación de derechos que va a subsistir posterior a la fundación de la república.

A partir de agosto de 1825, se diseña un Estado pero bajo una visión. Era natural yo diría hasta coherente que los ideólogos incluido don Simón Bolívar redactan un texto constitucional, bajo un molde occidental al influjo de la escuela liberal. Donde si bien se hablaba se enarbolaban precisamente recogiendo las ideas liberales de igualdad de derechos, de igualdad de todos los seres humanos -los hombres ante el Estado, ante Dios, ante la Ley- pero no es menos evidente que va a tener que transcurrir mucho más de un siglo para que se den algunos avances respecto a eliminar esos mecanismos de vulneración y exclusión de los pueblos indígenas. Ni siquiera estaba acordado, dentro el proceso de avance constitucional. Ustedes saben que este país, el Estado boliviano, es el que más constituciones ha aprobado a lo largo de su historia.

Pero después del ciclo de las constituciones liberales en 1838 se marca un hito relativamente importante al influjo del constitucionalismo social, porque las ideas de orientación social y algunas socialistas estaban empezando a marcar en los ideólogos en los diferentes estamentos políticos.

También es trascendental hacer referencia a la revolución mexicana y la propia constitución de Querétaro, que se refleja en la propia Constitución boliviana de 1938, durante el gobierno de Germán Busch, que cambia la visión del Estado donde trata de forjar un Estado protector de su gente de reivindicación, especialmente de los derechos de segunda generación, los derechos colectivos, los derechos sociales. Y sin embargo, vean ustedes no obstante la tendencia progresista de esta Constitución la de 1938, reitero el resumen de la influencia de la doctrina del constitucionalismo social, donde el tema de los pueblos indígenas sigue siendo una asignatura pendiente.

Recién 120 años de la fundación de la República específicamente en 1945, don Gualberto Villarroel adopta una disposición jurídica, un decreto mediante el cual se elimina el pongueaje en Bolivia. Donde hasta esa época los indios seguían siendo esclavos, porque si bien se elimina el pongueaje, era más que ser siervo, era ser esclavo. Entonces adviertan ustedes cuanto tuvo que pasar para que ese avance incompleto se dé, pero avance al fin.

Llegada la “revolución del 52” entre las medidas emblemáticas están la nacionalización de las minas, el voto universal y la reforma agraria entregando las tierras a los campesinos.

Pero viendo los retrocesos muy significativos es cuando Barrientos el vicepresidente del señor Paz Estensoro derroca a su primer hombre el 4 de noviembre de 1964. La perspicacia política del dictador más bien hace que el establezca un pacto con los campesinos lo que se conocía como el pacto militar –campesino. También reeditado por Hugo Banzer Suarez en función de utilizar a los campesinos fundamentalmente como cliente político, más que como un sector al que debía reivindicar y al que había que darle la condición de ser humano que se merece.

Ideólogos que además justificaban la forma tan paternalista de ver a los indígenas, sobran, ahí está en el departamento de Santa Cruz, donde se enorgullecen los cruceños de tener una universidad principal que se llame Gabriel René Moreno, mismo que era uno de los principales racistas y facista, seguido de Alcides Arguedas.

Pero es evidente que en el pensamiento en las palabras y en los mensajes de estos intelectuales subsiste esa idea del indio como sub-persona, como un ser humano no consolidado que además le auguraban la no sobrevivencia con el tiempo.

Entonces es importante señalar estos antecedentes porque con esos van a ir transcurriendo los años y la dinámica política en Bolivia, donde las dictaduras tuvieron la perspicacia de hacer más pactos con los campesinos, pero, bajo la intención de tenerlos como clientes políticos y en ningún momento profundizar el análisis en su condición de indígena para otorgarle derechos que por naturaleza les corresponde.

Una vez que se restituye la democracia en Bolivia el 10 de octubre del 82, si bien eso es importante como fenómeno político para todos los bolivianos y bolivianas, dejar atrás los regímenes de facto y construir nuestra propia democracia, eso es trascendental y debemos también sentirnos orgullosos en ese sentido, pero no de que la democracia haya colmado toda nuestras expectativas, sino porque por lo menos tuvimos la capacidad de resistir a la tentación de retornar a los regímenes de facto.

Desde el 82 hasta hoy día no hubo ningún régimen de facto en Bolivia, independientemente de la calidad de la condición de los gobernantes, de las tendencias de los mismos, de sus aciertos y desaciertos o incluso de sus violaciones a los derechos humanos.

Pero si algo tenemos que reclamar a esa democracia es que nos mantuvo bajo el mecanismo de la democracia meramente representativa y esa democracia representativa así como tal siempre se vio insuficiente. Se tornó insuficiente para un pueblo sediento, hambriento y habido de una democracia plena.

La marcha indígena de 1990 marca un hito en la historia, donde se da el momento en que una buena parte de Bolivia se entera que indígenas no solo habían sido quechuas, aymaras y lo que genéricamente se llamaba tupi-guaranies. El pueblo boliviano no hablaba de los chimanes, de los tacanas, de los yuquis, sino tupi-guaranies, así en general. Era un membrete que era tan genérico que hacia ignorar toda esta gama de pueblos indígenas, focalizados en quechuas y aymaras, además estos dos son vistos como indígenas, más que campesinos.

Entonces por eso es importante la marcha de 1990, que llega desde el oriente a La Paz donde manifiestan “nosotros también somos bolivianos, nosotros también existimos y les comentamos a ustedes que nuestros derechos han sido refrigerados desde antes de la fundación de la república”, lo que llamó la atención del Estado.

Pero si hay otra marcha que debemos rescatar es justamente la producida nuevamente por los pueblos indígenas, que vino desde Santa Cruz pasó por Cochabamba hasta llegar a La Paz. Esa marcha es la de junio del 2002. A pesar que se ha escuchado que hay varios padrinos que se arrogan al tema de la Asamblea Constituyente. Pero los únicos que fueron los legítimos y que exigieron una asamblea constituyente fueron precisamente los pueblos indígenas.

En esa marcha no se hablaba de ninguna reivindicación económica ni sectorial. Ellos marchaban pidiéndole al gobierno una asamblea constituyente. Este argumento no era simplista, debido a que le decían a la clase política, a la conclusión de mandato del señor “Tuto Quiroga”, que “este Estado nunca nos ha representado, este Estado nunca nos ha incluido, nosotros hemos vegetado durante siglos en este país, hasta cuando llegaron los españoles; nos despojaron de todo lo que teníamos y nunca más lo hemos recuperado ni con la república ni con la democracia, y menos con las dictaduras”, de las cuales solamente recuerdan la utilización política.

Entonces en rigor de la verdad, el temor de la clase política en esos días era que la marcha indígena pueda boicotear indirectamente el proceso electoral de julio del 2002. Ante ese temor se establecieron ciertos compromisos y se fue fortaleciendo la consigna de asamblea constituyente para que años más tarde pueda consolidarse.

Ahora bien, porque se plantea una asamblea constituyente y no simplemente una reforma constitucional?, porque la reforma significa unos cambios de unos cuantos artículos. Lo que pedían los indígenas era una visión de Estado, la reconstrucción de un nuevo Estado, donde realmente se hable de igualdad de derechos y oportunidades y donde los indígenas sean considerados seres humanos.

Es en ese entendido que, ya dentro de la Asamblea Constituyente, se incorpora en los debates y en la subsecuente aprobación el texto, los derechos de los pueblos indígenas.

Es evidente que en la constitución del 2004, durante la gestión de don Carlos Mesa, se da un pequeño avance. Pero donde se consolida y se los termina de incorporar como seres humanos, como ciudadanos y se les reconoce sus derechos o se los restituye sus derechos, es a través de esta Constitución (Nueva Constitución Política del Estado Plurinacional), más allá de los avatares que ha sufrido en Sucre entre la violencia, las peleas, el desplazamiento de la Asamblea a la Glorieta y terminando en Oruro.

Pero si hay algo que va más allá de esos temas. Debemos tomar en cuenta que posteriormente, bajo un referéndum, fue el pueblo el que aprobó está constitución. Y es ahí donde está la legitimidad del texto, más que como instrumento jurídico, esencialmente como un instrumento político.

Entonces es importante analizar un aspecto fundamental que está señalado en el Artículo 11 de la Constitución política

“La república de Bolivia adopta para su gobierno la forma democrática participativa, representativa y comunitaria con equivalencia de condiciones entre hombres y mujeres”,

A diferencia con la Constitución de 1967, Articulo 1, porque ahí se menciona: “Bolivia adopta para su gobierno la forma democrática y representativa. El pueblo no delibera sino a través de sus representantes, el poder ejecutivo, legislativo y judicial…”.

Ese era el concepto de democracia, meramente representativa, donde además a la luz de esa idea retrograda, los diferentes gobernantes asumían el gobierno, como resultado de una elección, que ni siquiera les daba la mayoría absoluta, sino una “michi” mayoría simple. Y ellos llegaban al gobierno a través de los pactos parlamentarios, la famosa “democracia pactada” y donde a su vez asumían que contaban con la suficiente legitimidad política.

Para ellos los acuerdos en el parlamento, sub o posterior a las elecciones era sinónimo de legitimidad política bajo la cual podían actuar discrecionalmente sin consultar al pueblo. Ese pueblo que iba a las elecciones a votar nunca elegía de verdad y terminaba viendo por televisión quien iba ser su próximo presidente. Es por ello importante remarcar los artículos ya mencionados.

Ahora bien, para que entendamos la importancia y la trascendencia de la consulta previa, veamos de qué manera se materializa la democracia participativa. Se nos dice que es por medio de un referéndum, la iniciativa legislativa ciudadana, la revocatoria de mandato (por ejemplo en La Paz lo sacaron al “pepe-lucho” y acá en Cochabamba lo sacaron al del “jopo”), el cabildo y la consulta previa. Las asambleas y los cabildos tendrán carácter deliberativo, no tienen carácter vinculante, las demás sí. Entonces está aclarando qué formas de democracia participativa tienen carácter meramente deliberativo.

Es aquí donde justamente se está instituyendo como una forma más de la democracia participativa a la “consulta previa”, complementada con lo que establece el artículo 30 numeral 15 de la Constitución Política del Estado Plurinacional.

Cuando se menciona los derechos de las naciones y pueblo indígena originario campesino, además de señalar varios derechos en el numeral 15, nos dice claramente: “…A ser consultado mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones cada vez que prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles”. En este marco se garantizara el derecho a la consulta previa obligatoria realizada por el Estado.

Entonces no hay por donde perderse. Estas figuras que acabo de mencionar, además de tener una connotación jurídica que les han dando la legitimidad necesaria a la demanda de los pueblos indígenas, obviamente se van a complementar con las normas internacionales que están establecidas en el convenio 169 de la OIT. Ahí también se consagra precisamente el derecho a
la consulta de los pueblos indígenas en la declaración de los derechos de los pueblos indígenas aprobada por las Naciones Unidas; instrumento que el propio Estado boliviano la convirtió en Ley de la República. Siendo además que es el primer Estado que se apropió de esta herramienta.

Es probable que el actual gobierno no hubiera previsto la verdadera dimensión de la institución de la consulta previa; es probable que no hayan calculado que iba a chocar con intereses políticos.

Pensar que cuando reconoces derechos o cuando permites la materialización de derechos de sectores de la sociedad civil, crees que te están restando soberanía a ti, ya sea como gobernante, como partido, como ministro o como parlamentario; claro, si partes de la idea de que el concepto de mandato viene de mandón…vas a pensar así.

Pero si tú asumes de manera sensata o con honestidad intelectual que el concepto de mandato originario viene precisamente de la “potestad soberana que tiene el pueblo de delegar sus representatividad en determinados ciudadanos para que estos actúen a su nombre y desde luego administren la cosa pública a nombre del verdadero soberano, procurando garantizar la mayor cantidad de satisfacción ante las necesidades de ese pueblo”, ese es el concepto de mandato. Por eso el gobernante se llama mandatario y cuando te refieres a un presidente, le dices primer mandatario, desde ese punto de vista.

Así, cuando Juan Pérez que vive en Cochabamba y tiene que ausentarse a La Paz y a su vez - simultáneamente- tiene la obligación de quedarse en algún acto, y para que su ausencia no perjudique, le deja un poder a una persona de su confianza. Entonces va donde un notario y le otorga un mandato a su apoderado. Aquí el mandatario no es su jefe; es su mandatario y ese mandatario tiene que hacer lo que le pide quien le está otorgando el poder, en este caso el mandante.

Esta metáfora trasladando al escenario político es exactamente lo mismo. El verdadero soberano le otorga un mandato a través de las urnas al candidato. Y si ese candidato llega a ser presidente o primer mandatario, (esta idea no es nueva; es tan vieja que la declaración de Virginia de 1776), porque el verdadero soberano es el pueblo y el gobernante es un simple mandatario. Y cuando el mandatario no responde a las expectativas del mandante éste tiene el derecho de revocarle el mandato.

Entonces ahí está la democracia participativa, precisamente porque además de institucionalizar la consulta previa, también ha institucionalizado la revocatoria de mandato, y esto ya ha sido practicado en Bolivia. En consecuencia la consulta previa, prevista en la norma superlativa llamada Constitución, debió ser materializada por el propio Estado, sin necesidad de reclamo de los interesados de oficio por propia convicción.

Pero justamente la manera más idónea de diferenciarte de los políticos históricos que sometieron al pueblo, especialmente a los indígenas, es a través de acciones diametralmente opuestas a lo que hacia la clase política tradicional. Y entre de los que estamos hablando la materialización de la consulta previa, que debe darse al principio y antes de cualquier medida administrativa, legal, económica, etc.

Como no surgió, ocurrió el “safarancho”. Entonces el problema que emergió el año pasado con una marcha y todo lo que ustedes han vivido y visto, no puede endosársele a los pueblos indígenas, porque siempre han sido víctimas y peor aun cuando empiezan a satanizar su reclamo para luego criminalizarlo, desprestigiarlo y finalmente a reprimirlo con actitudes que ya son condenadas por el derecho internacional, de los derechos humanos como vejámenes.

Entonces podrán ustedes percatarse que la consulta previa tiene una connotación jurídica, política, social pero fundamentalmente tiene una historia. Y esa historia nos muestra momentos de ignorancia de estos pueblos y sometimiento de los mimos.

Pero que de una u otra manera es su lucha constante, es la que fue alcanzando niveles diferentes hasta consolidarse en un texto constitucional. Por ello es que no se puede retroceder y establecer mecanismos de retroceso a este proceso; es un delito de lesa política ó sea es un tema de ética política, es un tema de conciencia, además de las connotaciones penales que tiene el hecho.

Relación de la Constitución y los tratados internacionales

La normativa internacional es coherente con la Constitución y respaldada con los derechos indígenas.

La Constitución hace referencia precisamente a las normas internacionales de los derechos humanos y nos dice que; “los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, Progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos”

Pero algo más. Indica que “los derechos que proclaman esta constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no enunciados” Si hubiera algún derecho de los pueblos que no está mencionado en esta constitución no quiere decir que no sea derecho. La constitución te está dando el mínimo, no le está dando el máximo porque el parágrafo cuarto manifiesta lo siguiente; “los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional que reconoce los derechos humanos y que prohíben su limitación…”

Entonces prevalece el orden interno; además artículo 256 indica que “…los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados, a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en esta Constitución se aplicarán de manera preferente sobre esta”.

La constitución Política del Estado Plurinacional

La constitución boliviana ha superado los lineamientos del tratadista Hans Kelsen, austriaco, mentor del derecho positivo. Porque siempre se hablaba de la pirámide de Kelsen en la actual Constitución. Ahora Kelsen se ha quedado chico porque el articulo 410 te dice que las normas sobre derechos humanos, o sea, los pactos y convenios suscritos por el Estado boliviano forman parte del bloque de constitucionalidad; incluso está en la jurisprudencia del tribunal constitucional, que quiere decir, que cualquier tratado que suscriba Bolivia con otros Estados, organismos internacionales o derechos humanos, es de aplicación preferente; en primer lugar está la Constitución Política del Estado, recién están los tratados internacionales. Luego están las Leyes las que dicta la asamblea legislativa y los decretos y las disposiciones que emite el órgano ejecutivo están en cuarto lugar.

Si ustedes analizan los instrumentos jurídicos que emite cualquier gobierno o el actual gobierno, frente a las constituciones y las normas de derechos humanos es una “michi” Ley, “michi” norma jerárquicamente. Es como comparar el general de ejército con el teniente. Por tanto ningún decreto de cualquier naturaleza que sea puede ir contra la Constitución. Y lo que han hecho los de la asamblea legislativa hace un tiempo, después de esa marcha de los interculturales digitada por el gobierno, culminaron en una Ley, misma que ya peca de inconstitucional, justamente porque está rompiendo esta jerarquía.

Entonces lo que yo estoy haciendo si bien es un análisis jurídico pero fundamentalmente es un análisis político del cual no podemos abstraernos. Ahí radica la importancia del derecho de consulta, primero porque tiene un respaldo jurídico, tiene una base de legitimidad y porque de alguna manera nos configura una especie de imperativo categórico moral a todos los bolivianos y bolivianas de resarcir una deuda histórica con los pueblos indígenas, que directa o indirectamente nos llega a todos. Porque no sería ético culparles a los políticos y a los gobiernos, porque pienso que todos tenemos nuestra cuota de responsabilidad, la que tenemos que pagar, con actuaciones concretas que tiene que dar un resultado concreto.

En ese sentido creo que la propuesta que emergió en el trabajo del CEADESC, apoyando especialmente a CONAMAQ, tiene esos fundamentos, esos proyectos de Ley, la Ley del derecho a la consulta. Justamente lo que se trata es de adecuar la conducta del Estado a los lineamientos que están establecidos en la Constitución Política, en los pactos y convenios internacionales para que se materialice de manera efectiva. La Ley finalmente es un instrumento que no podrá apartarse de esos lineamientos constitucionales, tomando en cuenta la jerarquía normativa establecida en el país. Ese el merito de este trabajo de CEADESC.

En ese entendido existe ya un trabajo de consenso del CONAMAQ y la propuesta de los Pueblos Indígenas de las Tierras Bajas. Creo además que este documento final deberá tomar en cuenta estos elementos. Y obviamente, como el problema no solamente es jurídico, sino es un desafío político, entonces debemos trabajar todos y todas en esa inquietud.

Reitero, hay un pasado, hay un presente y ahí la necesidad de definir un escenario mucho mas óptimo para el futuro que es la oportunidad que tenemos todos, no solamente los pueblos indígenas.

La necesidad del compromiso que debemos asumir todos respecto a estos temas. Hace tiempo atrás -cuando llegaban los hermanos discapacitados a La Paz- claro como tú no eres la persona con discapacidad, no es tu tema; igual, como no eres indígena, tampoco es tu tema.

Pero recuerdo que se empezó a detener a jóvenes que estaban marchando junto a los hermanos con discapacidad y cuál era el argumento del gobierno para justificar la detención “qué hacia ese tipo en esa marcha sino es discapacitado”; entonces yo decía, “se está condenando se está satanizando la solidaridad”. Entonces echemos al basurero todo lo que leímos sobre “Bertolt Brecht” ese gran poeta alemán, que si bien es antiguo, es tan vigente al mismo tiempo.

Recuerdo lo que nos decía; “se llevaron a los curas pero como yo no creo en dios, no me importó; se llevaron a los obreros, pero como yo no soy obrero tampoco me importó , se llevaron a los comunistas, pero como yo no soy comunista tampoco me importó, pero ahora que me llevan a mí, ya es tarde”.

Esa idea es absolutamente vigente y debemos actuar bajo esa lógica, no necesitamos ser víctimas para comprometernos con la defensa de los derechos humanos, fundamentalmente con sectores ostensiblemente vulnerables en estos tiempos.

Transcripción:  Somos Sur

Ver el Documento en PDF AQUÍ